私募基金托管人未履行投资监督义务的法律责任

    作者:程金海,北京安博(上海)律师事务所律师,博士。  笔者在上一篇《私募基金管理人未按照合同约定投资的法律责任》一文中,曾分析了私募基金管理人未按照合同约定投资可能承担的法律后果。但实际上,在基金产品有托管人的情况下,管理人要违反合同的约定进行投资,其中必然存在托管人未履行投资监督义务的情形。

    作者:程金海,北京安博(上海)律师事务所律师,博士。

  笔者在上一篇《私募基金管理人未按照合同约定投资的法律责任》一文中,曾分析了私募基金管理人未按照合同约定投资可能承担的法律后果。但实际上,在基金产品有托管人的情况下,管理人要违反合同的约定进行投资,其中必然存在托管人未履行投资监督义务的情形。

  依据《私募投资基金募集行为管理办法》、《私募投资基金备案须知》等相关规定,除基金合同另有约定外,私募基金应当委托依法设立并取得基金托管资格的托管机构(主要是商业银行和证券公司)进行托管。一旦发生管理人未按合同约定投资的情形,投资人通常会提出一个尖锐的问题:基金产品不是有托管吗?为什么会发生管理人违反基金合同约定的情形呢?托管人在出现管理人未按合同约定投资的情形下应当承担什么责任?事实上,管理人之所以能够实现不按基金合同约定投资,一个非常重要的原因就是托管人未按照法律法规、部门规章以及基金合同的约定履行投资监管义务,特别是在私募股权投资领域,管理人不按合同约定的投资范围进行投资,甚至指令托管人将委托资金转入投资标的公司以外的第三方,导致投资人资金损失,托管人应当承担相应的法律责任。

  一、对私募基金投资运作进行监督是托管人的法定义务。

  《证券投资基金法》第三十六条规定,基金托管人应当履行下列职责:(一)安全保管基金财产;(二)按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户;(三)对所托管的不同基金财产分别设置账户,确保基金财产的完整与独立;(四)保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料;(五)按照基金合同的约定,根据基金管理人的投资指令,及时办理清算、交割事宜;(六)办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项;(七)对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见;(八)复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格;(九)按照规定召集基金份额持有人大会;(十)按照规定监督基金管理人的投资运作;(十一)国务院证券监督管理机构规定的其他职责。

  《证券投资基金托管业务管理办法》第二十一条规定,基金托管人应当根据基金合同及托管协议约定,制定基金投资监督标准与监督流程,对基金合同生效之后所托管基金的投资范围、投资比例、投资风格、投资限制、关联方交易等进行严格监督,及时提示基金管理人违规风险。当发现基金管理人发出但未执行的投资指令或者已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定,或者基金合同约定,应当依法履行通知基金管理人等程序,并及时报告中国证监会,持续跟进基金管理人的后续处理,督促基金管理人依法履行披露义务。

  《商业银行资产托管业务指引》第十二条规定, 托管银行开展资产托管业务,应当根据法律法规规定和托管合同约定,承担下述全部或部分职责:(一)开立并管理托管账户;(二)安全保管资产;(三)执行资金划拨指令,办理托管资产的资金清算及 证券交收事宜; (四)对托管资产的资产、负债等会计要素进行确认、 计量,复核受托人或管理人计算的托管资产财务数据;(五)履行投资监督和信息披露职责;(六)保管托管业务活动的记录、账册、报表等相关资 料;(七)法律法规明确规定的其他托管职责。

  从上述规定可以看出,托管机构除了要承担托管账户开立、资金划转、估值核算、信息披露等义务以外,对基金管理人的投资运作进行监督是其重要义务。所谓“投资监督服务”,《商业银行资产托管业务指引》第七条第(六)项以列举的方式予以明确:根据法律法规规定和托管合同约定,对托管资产的投资运作情况进行监督,包括托管账户的资金投资范围和投资比例、收益计算及分配等情况。

   二、托管人与管理人之间的单方资金划转约定,违反基金合同的约定。

   当管理人未按合同约定的投资范围投资或者未真实投资时,托管人通常以其与管理人之间有明确的资金划转约定,或者管理人提供了与标的公司以外的第三方之间的投资协议,并依据此协议进行了资金划转操作,主张己方已履行了合同约定的义务,不应当承担责任。此种抗辩,不能成立。

   首先,基金合同各当事人均应受到基金合同的约束,托管人与管理人未经投资人的同意,私下协议变更基金合同条款,属于无效协议,对投资人没有约束力。

   依据《证券投资基金法》第三条“基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务,依照本法在基金合同中约定”,管理人、托管人和投资人系基金合同当事人,基金合同须三方签章方为有效,各方依据基金合同享受权利并履行义务。因此,各方当事人对于基金合同相关条款的约定,特别是对于基金投资的范围等基础性条款,是关于合同目的是否能够实现的重要方面,各方有当然的遵守义务。

  其次,托管人依据管理人违背基金合同约定的投资范围发出的划款指令,应认定为存在主观故意或重大过错。管理人变更投资标的指令托管人将基金投资款划拨给基金合同约定的投资标的以外的第三方,未经投资人全体同意,系对基金合同基础性条款的单方面变更,对投资人没有约束力。托管人作为基金合同当事人,对于涉及合同目的的投资范围等基础性约定应当知晓,如违反基金合同投资范围的约定,进行资金划转操作,应认定为存在主观故意或重大过错的违约行为。

  三、托管人未履行基金监督义务的法律责任。

  基金托管人明知或应当知道基金投资违反约定,却未能按照上述法律、部门规章的规定及合同约定履行监督职责,及时提示基金管理人违规风险,依法履行通知基金管理人等程序,或终止托管,按照基金管理人的违约投资指令划转资金,属于怠于履行法律及合同义务,构成违约,应当对投资人的损失承担赔偿责任;托管人同时还应对其未能勤勉尽责造成重大失误承担行政责任;如果有证据表明,托管人的相关责任人员事先明知管理人从事非法吸收公众存款或集资诈骗行为,托管人的相关负责人给予配合并其中获取非法利益的,应当以非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪的共犯处理。

  (一)民事责任

  《证券投资基金法》第一百四十五条规定,“违反本法规定,给基金财产、基金份额持有人或者投资人造成损害的,依法承担赔偿责任。基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中,违反本法规定或者基金合同约定,给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任;因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,应当承担连带赔偿责任。” 鉴于基金托管人的主要职责在于基金财产的保管、清算交割、投资监督、信息披露等,不参与基金财产的投资运作,基金托管人承担的责任界限也应当与基金管理人相区别,在尽可能保障投资者合法权益的同时,不应过分加重托管人责任。故为贯彻民法公平原则和权利与义务、过错与责任相一致的一般原则,托管人未履行监督义务,应对投资人的损失承担补充赔偿责任。

  (二)行政责任

  托管人未履行基金监督义务,除应依法承担民事赔偿责任外,依据《证券投资基金法》第三十九条的规定“基金托管人••••••未能勤勉尽责,在履行本法规定的职责时存在重大失误的,国务院证券监督管理机构、国务院银行业监督管理机构应当责令其改正;逾期未改正,或者其行为严重影响所托管基金的稳健运行、损害基金份额持有人利益的,国务院证券监督管理机构、国务院银行业监督管理机构可以区别情形,对其采取下列措施:(一)限制业务活动,责令暂停办理新的基金托管业务;(二)责令更换负有责任的专门基金托管部门的高级管理人员。基金托管人整改后,应当向国务院证券监督管理机构、国务院银行业监督管理机构提交报告;经验收,符合有关要求的,应当自验收完毕之日起三日内解除对其采取的有关措施。”

  (三)刑事责任

  如果有证据表明,托管人的相关责任人员事先明知管理人从事非法吸收公众存款或集资诈骗行为,托管人的相关负责人给予配合并其中获取非法利益的,应当以非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪的共犯处理。

  需要明确的是,尽管刑法规定单位也可构成非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的主体,但是托管机构作为金融机构,不是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的主体,且托管业务仅仅是其业务的一小部分,故托管人在管理人非法吸收公众存款或集资诈骗行为中提供帮助,很难认定为是单位意志的体现,如有证据表明托管业务相关责任人在管理人非法行为中获取了非法利益,应当对相关业务责任人按照非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的帮助犯进行刑事处罚。

  

(责任编辑:任刚 HF008)